Los Catálogos de Esquemas Tributarios

Franco Brzovic

El año pasado se publicó lo que el Servicio de Impuestos Internos (SII) denominó Catálogo de Esquemas Tributarios incluyendo en dicho documento un listado de situaciones con el fin de precisar si son planificaciones tributarias agresivas y/o posibles figuras de elusión. Hace menos de un mes agregó otros casos con lo cual suman 28, los que van desde planificaciones internacionales hasta el uso de los ahorros previsionales.

Describir cada uno de ellos es tarea inútil en un espacio tan reducido. Lo que sí parece adecuado es destacar aquellas que se ven con más frecuencia y con ello dimensionar cuándo se está en la figura elusiva y qué se reprocha y cuándo no.

Desde ya los hechos y la precisión en el análisis de cada caso es de vital importancia pues como se apreciará fácilmente la figura elusiva está muchas veces en función de la cantidad y magnitud de circunstancias previas o paralelas, y no en la figura misma con otras circunstancias o hechos. Si no fuera así, se violentaría la norma, salvo en los casos que ella en sí estuviera penada. Debe advertirse además que el propio SII indicó que se aplicará la fiscalización con “prudencia” en vista de que su propósito es prevenir y controlar las ventajas tributarias “indebidas”.

Esta es una afirmación relevante pues solo la planificación agresiva puede catalogarse de indebida. Las otras son producto de nuestro sistema legal, el que en algunos casos contiene normas bastante oscuras, que podrán interpretarse en un buen sentido y bajo el principio de la buena fe. Como anticipaba, se verán algunos casos aplicables a las personas naturales, entre otros, el referido al ahorro previsional y a la renta vitalicia, ambos con el fin de dimensionar lo que sería un acto elusivo.

En la primera situación, ahorro previsional, uno de los socios de un grupo empresarial enajenó sus derechos en una sociedad, y posteriormente fue contratado como trabajador dependiente en otra del grupo. Hubo también contrataciones en esa misma calidad a un tercero no socio, pero integrante del grupo familiar. A ellos se les asignó una alta remuneración, superior a los otros trabajadores de las empresas. Durante su contrato se pactó el pago de “depósitos convenidos”, por sumas “millonarias” al decir del SII.

El resultado tributario en estos casos era que los depósitos convenidos no se consideran afectos al Impuesto Global Complementario mientras no se perciban, y para la empresa se acepta como gasto necesario para producir la renta generándose un menor pago del Impuesto de Primera Categoría. Como se aprecia la figura elusiva no es objetar los Depósitos Convenidos, pues la ley así lo permite, sino que se trate de un acto elusivo en la forma y profundidad como se describió.

En el caso de la “Renta Vitalicia”, esto es un contrato en que la persona natural transfiere la totalidad de su patrimonio a una sociedad a cambio del pago de una renta, de carácter vitalicio. Para el caso en cuestión el SII lo hace elusivo cuando la sociedad es instrumental, lo que significa que carece de funciones, activos, personal y riesgos relacionados a tales contratos y cuya propiedad corresponde a personas relacionadas a la persona natural y que la renta vitalicia pactada es exigua en comparación con el patrimonio.

Para el SII la figura como está descrita se realiza con el objeto principal de anticipar la herencia a favor de los hijos, con lo cual no se afectarían con el pago del impuesto a la herencia que habría correspondido aplicar de no mediar tal configuración jurídica. Si fuera una opción real y necesaria para los contribuyentes, y no se encontrare en la situación descrita, no habrá acto elusivo alguno pues nadie ha objetado la ilegalidad de contratar rentas vitalicias.

En definitiva, lo que es determinante para configurar una forma abusiva o elusiva son los hechos que la rodean y no las figuras legales que se ocupen, pues ellas no han sido derogadas.

Por otra parte, es el propio SII quien ha manifestado que deben considerarse las circunstancias particulares del contribuyente y los negocios que desarrolla de forma tal que un mismo o similar esquema no necesariamente debe asimilarse al descrito precedentemente o constituir un acto elusivo.